La Nueva Ley General de Migración prevé posibilidad de que se aplique una medida cautelar durante la tramitación de los procedimientos administrativos de deportación y expulsión, por parte de la administración migratoria. La más gravosa de ellas es la aprehensión, no obstante en el texto legal de marras se incluyen también otras medidas menos gravosas que pueden ser impuestas a la persona que sufre el proceso administrativo, con la finalidad de evitar que se vulneren los derechos humanos, de conformidad con la legislación nacional e internacional vigente.

Ya desde la propia Constitución Política se ha establecido que no se puede ordenar la detención de ninguna persona, incluidos los extranjeros sino con base en indicio comprobado de haber cometido delito. De igual manera, el principio de culpabilidad indica que debe demostrarse la responsabilidad penal –en este caso administrativa, mediante la necesaria demostración de la permanencia ilegal de la persona en el país- a fin de que se pueda aplicar la sanción correspondiente, siendo para la materia migratoria la de deportación o expulsión del país, según el caso de que se trate.

En concordancia con lo anterior y con la normativa internacional que obliga a los Estados a evitar todo trato denigrante e inhumano a quien sufre de detención, así como la aplicación arbitraria de cualquier aprehensión, se ha establecido en la Ley General de Migración que la privación de la libertad dentro de los procesos migratorios, propiamente de los procesos de deportación y expulsión de nuestro país tiene un carácter excepcional y restringido, lo cual implica que la resolución que la acuerde debe ser razonada, acorde con los preceptos constitucional, convencionales y legales que la iluminan, así como objetiva; esto es debe expresar la necesidad y proporcionalidad de la misma, exponiendo su carácter de ultima ratio, toda vez que en caso de ser procedente otra medida menos gravosa es imperativo legal optar por la medida cautelar alternativa.

En cuanto a los criterios, se desprende de la normativa migratoria, propiamente del artículo 243, inciso segundo del Reglamento de Control Migratorio, el cual expone que la demostración de arraigo en el territorio nacional, es facultativa para la procedencia de la medida cautelar de citación y presentación periódica del administrado. Es criterio nuestro que este artículo no implica un numerus clausus sino más bien es una condición objetiva respecto de las demás medidas cautelares, siendo que la administración estará posibilitada de imponer una medida cautelar menos gravosa al administrado que cuente con el arraigo (familiar, laboral) en el país suficiente que le permita atender cualquier citación durante el proceso de manera satisfactoria para la administración migratoria. Sólo así puede leerse el numeral 244 del mismo cuerpo legal.

La experiencia adquirida a través del litigio administrativo ha demostrado que si bien es cierto la imposición de medidas cautelares en sede administrativa migratoria ha sido remota, la misma no es imposible. En AG Abogados hemos motivado a las autoridades migratorias nacionales a explorar sobre la viabilidad de acudir a esta vía, de manera que se valore cada caso en concreto y se logre determinar si es factible variar el criterio de imposición casi automático de la aprehensión administrativa durante el procedimiento de deportación y expulsión, transformándolo hacia un concepto restrictivo de aplicación, no sólo de esta medida cautelar, sino también de las prevenciones alternativas, en total apego a la legislación nacional e internacional vigente.