Due Diligence Penal Costa Rica: Antes de Comprar una Empresa

Due Diligence Penal en Costa Rica: El Riesgo Oculto al Comprar una Empresa

---

Todo proceso serio de compraventa de empresas incluye un due diligence legal, financiero, laboral y tributario. Lo que la mayoría todavía no incluye es un due diligence penal en Costa Rica. Desde que la Ley N.° 9699 creó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2019, esa omisión puede costarle al comprador mucho más que dinero. En efecto, la ley resolvió de forma expresa qué ocurre con la responsabilidad penal corporativa cuando una empresa se fusiona, se absorbe o se transforma. La respuesta debería cambiar la manera en que cualquier comprador estructura su debida diligencia.

Por qué el due diligence tradicional no cubre el riesgo penal

La debida diligencia legal tradicional revisa lo previsible: títulos de propiedad, contratos vigentes, contingencias laborales y cumplimiento tributario. Sin embargo, desde 2019 existe una capa adicional de riesgo que muchas auditorías todavía no cubren con el rigor necesario. Se trata de la posibilidad de que la empresa target tenga, o haya tenido, exposición penal corporativa por hechos de corrupción, cohecho o soborno transnacional. En efecto, esa exposición puede trasladarse al comprador.

Además, esto ya no es un escenario teórico. El caso “Cochinilla”, primera aplicación relevante de la Ley 9699, vinculó a varias empresas privadas en investigaciones por presuntos beneficios indebidos en procesos de contratación de obra pública. Cualquier comprador que hubiera evaluado adquirir una de esas compañías durante ese período habría heredado una exposición penal activa sin saberlo. Bastaba con no haber hecho la pregunta correcta durante la debida diligencia.

¿Hereda el comprador la responsabilidad penal de la empresa que adquiere?

La respuesta corta es sí. De hecho, la Ley N.° 9699, publicada en La Gaceta, lo dice de forma expresa en su artículo 3, titulado “Vicisitudes de la persona jurídica”. Si la persona jurídica se extingue por efecto de una absorción, transformación, adquisición o fusión, la persona jurídica absorbente o nueva será objeto del procedimiento de responsabilidad que regula la ley. Asimismo, se hará acreedora de las consecuencias que se deriven de él.

En otras palabras: comprar una empresa mediante fusión o absorción no borra su historial penal corporativo. El artículo 1 enumera los delitos cubiertos: corrupción, cohecho y soborno transnacional. Si la empresa adquirida los cometió, o está siendo investigada por ellos, esa responsabilidad no desaparece con el cambio de dueño. Por el contrario, se traslada a la entidad resultante.

¿Y si la empresa se divide en lugar de fusionarse?

La ley también cubre el escenario de escisión. Específicamente, si una empresa se divide en dos o más, todas las personas jurídicas que participaron en el proceso quedan sujetas al procedimiento y a las eventuales sanciones. Esto aplica tanto a la escindente como a las beneficiarias.

Diez años: la ventana temporal que debe auditar el comprador

Este es, en la práctica, el dato que más veces se pasa por alto. El artículo 41 de la Ley 9699 reformó el inciso b) del artículo 31 del Código Procesal Penal. Como resultado, en los delitos cometidos por personas jurídicas la prescripción de la acción penal es de diez años, en lugar de los dos años que aplican a otros supuestos.

Para un comprador, la consecuencia es concreta. Una revisión que solo mire los últimos tres o cinco años de actividad de la empresa target deja fuera una parte importante del riesgo vivo. Por eso, un due diligence penal serio debe trabajar sobre una ventana de al menos diez años. Adicionalmente, la citación positiva de la persona jurídica interrumpe la prescripción, de modo que un expediente aparentemente antiguo puede seguir plenamente activo.

La disolución aparente: por qué no se puede “empezar de cero”

Un intento predecible para evadir esta responsabilidad sería disolver la empresa y continuar el mismo negocio bajo una sociedad nueva. No obstante, la Ley 9699 anticipó esa maniobra y la neutralizó. La ley la llama disolución aparente. Ocurre cuando la persona jurídica continúa su actividad económica a través de una empresa nueva, pero mantiene la identidad sustancial de sus clientes, proveedores o empleados. En ese supuesto, la responsabilidad penal de la empresa disuelta se mantiene sobre la nueva estructura.

Para efectos de una compraventa, esto significa que reestructurar o “limpiar” el vehículo corporativo antes de una venta no es, por sí solo, una estrategia válida. En consecuencia, la auditoría debe mirar más allá de la razón social vigente y examinar la continuidad real del negocio.

Autorización judicial e inmovilización durante un proceso penal activo

Hay dos mecanismos procesales que pueden convertirse en un obstáculo serio de calendario para una transacción, o incluso hacerla inviable.

La autorización judicial previa (artículo 23)

Si ya existe un proceso penal iniciado contra la persona jurídica, la ley exige autorización de la autoridad jurisdiccional. Esa autorización cubre la transformación, fusión, absorción, adquisición o escisión. Además, la exigencia se mantiene hasta que exista sentencia firme o se cumpla la pena. Además, el trámite no es inmediato: la autoridad da audiencia por diez días hábiles a todas las partes y resuelve en los diez días hábiles posteriores. Durante ese plazo, el Ministerio Público puede pedir la inmovilización o una garantía de caución.

La inmovilización registral (artículo 24)

Este es el escenario más severo para una operación de M&A. Una vez presentado el mandamiento de inmovilización ante el Registro, la consecuencia es tajante. Cualquier movimiento, transformación, absorción, adquisición, fusión, escisión o cambio que se pretenda provocará su denegatoria y no surtirá efecto jurídico alguno, salvo autorización expresa del juez. Dicho de otro modo, la transacción no se retrasa: simplemente no existe. Por su parte, el artículo 22 prohíbe además la disolución voluntaria de la persona jurídica mientras dure el proceso.

Conviene detectar cualquiera de estas dos situaciones durante la debida diligencia, no después de firmar una carta de intención. Esa diferencia de calendario define si el comprador logra renegociar los términos o queda atrapado en un proceso judicial ajeno al negocio.

Qué debe cubrir el due diligence penal

Una auditoría de riesgo penal seria antes de una adquisición en Costa Rica debería revisar, como mínimo:

• Procesos penales activos o archivados vinculados a la empresa target, sus directores, apoderados o empleados clave, sobre una ventana de al menos diez años.
• Anotaciones e inmovilizaciones registrales asociadas a la persona jurídica, que pueden bloquear la operación por completo.
• Contratos con el sector público y su historial de contratación administrativa, dado que la mayoría de los delitos cubiertos por la Ley 9699 se vinculan a la Administración Pública.
• Existencia y calidad de un programa de cumplimiento (compliance) bajo el artículo 8 de la Ley 9699. Su ausencia es en sí misma una señal de riesgo; su presencia puede ser relevante para invocar la atenuación de responsabilidad.
• Historial societario reciente: fusiones, absorciones, escisiones o cambios de razón social que pudieran esconder una disolución aparente.
• Exposición a delitos tributarios heredados: revisar si la empresa target tiene contingencias por fraude a la Hacienda Pública que el comprador podría heredar. Al respecto, consulte nuestra guía sobre El Delito Tributario en Costa Rica.
• Relaciones comerciales de alto riesgo: intermediarios, agentes o socios en jurisdicciones o sectores con antecedentes de corrupción.

Gran parte de esta información no aparece en un due diligence corporativo estándar. Por lo tanto, requiere una revisión con criterio penal específico, que incluye consultas a los registros judiciales pertinentes y, cuando el caso lo amerita, entrevistas dirigidas al personal clave.

Cómo protegerse contractualmente

Cuando la auditoría revela un riesgo que no elimina la operación pero sí debe gestionarse, el contrato de compraventa es la siguiente línea de defensa. En la práctica, las herramientas habituales incluyen:

1. Declaraciones y garantías específicas sobre ausencia de procesos penales, cumplimiento de la Ley 9699 e inexistencia de conductas de corrupción conocidas.
2. Cláusulas de indemnización especial que trasladen al vendedor el costo económico de cualquier sanción penal corporativa derivada de hechos anteriores al cierre.
3. Retención de una parte del precio (escrow) por un plazo razonable, ligado a la resolución de cualquier investigación o proceso penal pendiente. Dado el plazo de prescripción de diez años, ese período debe negociarse con criterio.
4. Condiciones precedentes al cierre que exijan la obtención de la autorización judicial correspondiente, si ya existe un proceso penal activo conocido.

El servicio: Due Diligence Penal Pre-Adquisición

En AG Legal ofrecemos un mandato específico y acotado en tiempo para compradores locales e internacionales que evalúan una adquisición en Costa Rica. Se trata del Due Diligence Penal Pre-Adquisición, diseñado para integrarse al calendario de cualquier proceso de M&A sin retrasarlo:

• Revisión de procesos penales activos, archivados y antecedentes registrales de la empresa target y sus principales directivos.
• Verificación de anotaciones e inmovilizaciones registrales que puedan bloquear la operación.
• Evaluación de la exposición bajo la Ley 9699, incluyendo el historial de contratación con el sector público.
• Diagnóstico del programa de cumplimiento existente, si lo hay.
• Informe ejecutivo con hallazgos, nivel de riesgo y recomendaciones concretas de estructura contractual.
• Redacción o revisión de las cláusulas de declaraciones, garantías e indemnización penal-corporativa del contrato.

Es un mandato de plazo corto, típicamente entre dos y cuatro semanas según la complejidad de la empresa target. Asimismo, está pensado para trabajar en conjunto con el equipo de derecho corporativo que ya esté llevando la transacción.

Preguntas Frecuentes

¿Hereda una empresa la responsabilidad penal de otra que adquiere en Costa Rica?

Sí. El artículo 3 de la Ley 9699 establece que si la empresa adquirida se extingue por fusión, absorción, transformación o adquisición, la empresa absorbente o nueva queda sujeta al procedimiento de responsabilidad penal y a sus eventuales consecuencias.

¿Cuánto tiempo hacia atrás debe revisar un due diligence penal en Costa Rica?

Al menos diez años. El artículo 41 de la Ley 9699 reformó el artículo 31 del Código Procesal Penal y fijó en diez años la prescripción de la acción penal en delitos cometidos por personas jurídicas.

¿Sirve disolver una empresa para evitar su responsabilidad penal antes de venderla?

No, si se trata de una disolución aparente. Si el negocio continúa a través de una empresa nueva manteniendo la identidad sustancial de clientes, proveedores o empleados, la ley conserva la responsabilidad penal sobre la nueva estructura. Además, el artículo 22 prohíbe la disolución voluntaria mientras dure el proceso penal.

¿Se puede fusionar o vender una empresa mientras tiene un proceso penal activo?

Solo con autorización de la autoridad jurisdiccional (artículo 23), según la etapa del proceso, y esa exigencia se mantiene hasta que exista sentencia firme o se cumpla la pena. Si además se ordenó la inmovilización registral del artículo 24, cualquier movimiento societario que se intente no surtirá efecto jurídico alguno.

¿Qué debe incluir el due diligence penal antes de comprar una empresa?

Como mínimo: revisión de procesos penales activos o archivados sobre una ventana de diez años, anotaciones e inmovilizaciones registrales, historial de contratación con el sector público, existencia de un programa de cumplimiento bajo la Ley 9699, historial societario reciente y relaciones comerciales de alto riesgo.

¿Qué pasa si se descubre un riesgo penal después de firmar la compraventa?

Depende de cómo se haya estructurado el contrato. Las cláusulas de declaraciones y garantías, la indemnización especial y la retención de precio (escrow) permiten trasladar ese costo al vendedor. Eso sí, deben haberse negociado antes del cierre.

Lectura recomendada

• Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Costa Rica (Ley 9699)
• Derecho Corporativo en Costa Rica
• El Delito Tributario en Costa Rica
• Calendario de Obligaciones Societarias en Costa Rica

Este artículo tiene fines informativos y no sustituye la asesoría legal individualizada. Las leyes y su interpretación jurisprudencial pueden cambiar; consulte siempre con un abogado antes de tomar decisiones basadas en este contenido.